La lucha por el derecho ambiental

Fecha de Publicación: 11/05/2024
Fuente: Comercio y Justicia
Provincia/Región: Nacional


¿Cómo serán el derecho y la justicia ambiental de los próximos años?
Eso se está decidiendo ahora, por medio de una puja doctrinaria que tiene como contendientes, por un lado, a la corriente “ecologista” y, por el otro, a quienes sostienen la compatibilización entre desarrollo socio-económico y protección ambiental (en adelante, la corriente “compatibilizadora”, cuyas ideas comparto). Para orientarnos, proponemos leer -o releer- el siguiente artículo https://abogados.com.ar/quien-es-quien-en-el-derecho-ambiental-2021/28557
La contienda entre compatibilizadores y ecologistas -que involucra también a la Agenda sobre Empresa y Derechos Humanos (DDHH)- no es académica, ya que se libra en los tribunales, en los procedimientos administrativos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), en foros internacionales, en las comunidades y en el ciberespacio. La verdadera acción está en ese “territorio”, que funciona como un filtro que detecta la diferencia entre teoría y realidad; entre conocimiento fundamental y conocimiento cosmético; entre nitidez conceptual y exceso de abstracción.
Mientras tanto, en la “biblioteca”, la doctrina “expansiva” (representada por Néstor Cafferatta y sus discípulos) permanece mayoritaria gracias a su reconocida capacidad de producir réplicas casi idénticas de sí misma. Todo paradigma jurídico materializa, en un momento determinado, la idea sociopolítica dominante en la sociedad. La corriente arriba mencionada transita en paralelo con las ideas preferidas durante las últimas décadas por la mayoría de la sociedad argentina, cuyas características son el estado-centrismo, la desconfianza hacia la economía de mercado y la tolerancia al capitalismo clientelar. A falta de una dimensión generalista, la doctrina “expansiva” sostiene un derecho ambiental autorreferencial y cuasi-soberano, que es “mucho más que una especialidad” (1).    
El derecho es una cuestión práctica, no un amontonamiento de ríos de tinta, citas eruditas, notas al pie y frases en latín. Cuando un orden vetusto ya no convence resulta confrontado porque “el derecho es de los que luchan”. Lo que enseña el best seller La Lucha por el Derecho (1872), de Rudolph von Ihering, también se refleja en el presente del Derecho Ambiental argentino. Por eso, tomamos prestado para este trabajo el título elegido por el gran jurista alemán (con las adaptaciones del caso).
Fue a principios de ésta tercera década del siglo XXI cuando el credo “ecologista” -más elemental, pero más discernible- corrió a la doctrina “expansiva” de uno de los extremos del debate ambiental.  Aún prevalente desde el punto de vista cuantitativo, la doctrina “expansiva” hoy marcha por la “avenida del medio”: voluminosa, pero política y emotivamente menos gravitante. Sin perjuicio de lo anterior, “ecologistas” y “expansivos” cultivan importantes vínculos, y comparten la ética de “buenos y malos” que hemos criticado –por autocomplaciente- en otro artículo (2). La única diferencia fundamental que subsiste es que el credo “ecologista” rechaza abiertamente la Teoría del Desarrollo Sostenible y abraza la Teoría del Ecologismo Profundo, que postula “los límites del crecimiento”. Ésa es la última frontera que la doctrina “expansiva” no cruzó… hasta el momento (3).
Como dijimos, la doctrina “compatibilizadora” se ubica en el otro extremo del debate ambiental. Esta valora –no idealiza- la positividad del sector privado, especialmente la de aquel que es más representativo del mercado; así como también la positividad del Estado, pero no de “cualquier” Estado (4). Partiendo de una visión generalista, sostiene la autonomía relativa del derecho ambiental en el marco de la unidad del derecho, entendida ésta como subordinación a los principios constitucionales e interacción (inter-dependencia) con el resto del ordenamiento jurídico (casi siempre desde su posición de normativa de orden público).
Concluida la preeminencia de la doctrina “expansiva” (5), la “lucha por el derecho ambiental” es el enfrentamiento entre “compatibilizadores” y “ecologistas” por imponer el nuevo arquetipo dominante.

Los cuatro principios ordenadores del derecho ambiental
La doctrina “expansiva” desarrolló y la doctrina “ecologista” adoptó -con gran sentido de la oportunidad- una concepción del derecho ambiental que gira exclusivamente alrededor de dos de los principios ordenadores del derecho ambiental que establece la Constitución Nacional (CN): I) el Paradigma Ambiental establecido por los Arts. 41 y 43 de la CN y por la Ley General del Ambiente 25675 (LGA); y II) el Paradigma Social conformado principalmente por el Art. 75, incs. 17 y 23; y el Art. 14 bis, CN; así como por el Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), con jerarquía constitucional en los términos del Art. 75, inc. 22, CN); y por el Acuerdo de Escazú sobre Ambiente y DDHH, ratificado por la ley nacional Nº 27566.
¿Es posible que gran parte de lo que se escribió y leímos sobre derecho ambiental durante las últimas dos décadas adolezca de omisiones fundamentales?
La respuesta es “sí”. Al calor de aquel abordaje “bipartito” se escribieron y publicaron innumerables libros, artículos y ponencias, pero lo cierto es que existen otros dos principios ordenadores del derecho ambiental que dicho abordaje subestima (doctrina expansiva) o rechaza (doctrina ecologista), a saber: III) el Paradigma Republicano, articulador de todos los demás, conformado por: a) la constelación de valores que conforman el estado de derecho (Arts. 14, 15, 16, 18, 19, 28, 33 CN); b) la  democracia republicana y representativa (Arts. 1, 5 y 6, CN); c) la inviolabilidad de la propiedad (Art. 17 CN); y d) la supremacía de la Constitución (Art. 31, CN); y IV) el Paradigma del Desarrollo, establecido por: a) el Art. 41 CN, que señala que se debe propender a la “utilización racional” de los recursos naturales; b) el Art. 75, inc. 18 CN, que establece que el Congreso de la Nación proveerá lo conducente a la prosperidad del país, promoverá la industria, el establecimiento de nuevas industrias y las inversiones extranjeras (el Art. 125 CN reconoce potestades similares a las provincias); y c) el Art. 75, inc. 19 CN, que ordena “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional y a la generación de empleo”.
En resumen: el Derecho Ambiental de la Constitución se apoya en estas “cuatro patas de la mesa”: I) El Paradigma Ambiental; II) El Paradigma Social; III) El Paradigma Republicano; y IV) El Paradigma del Desarrollo.
A fuerza de repeticiones y de citas endogámicas, los autores “expansivos” colocaron en la “biblioteca” su noción de un derecho ambiental “de circuito cerrado”, que se apoya en solo dos de las cuatro patas de la mesa. Esa concepción desnivelada influyó a un sector de la doctrina ambiental argentina, que desde entonces deambula alrededor de la “trampa de la especialidad” (6).  La corriente “ecologista” tomó como propia dicha concepción desnivelada y, apalancándose en ella a) postula “prohibir por las dudas”, en lugar de “regular estrictamente”; b) fusiona academia con activismo socio-ambiental; y c) procura arrimar la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados del derecho ambiental a la teoría del ecologismo profundo, para luego utilizarlos como “eslogan” en su activismo político y judicial (de esto último hablaremos en la segunda parte de este artículo) (7).   

¿De qué sorprenderse?
La corriente doctrinaria “compatibilizadora” tiene una concepción nivelada del derecho ambiental, es decir, apoyada sobre los cuatro Principios Ordenadores del Derecho Ambiental que establece la CN. Los autores “compatibilizadores” abogan por la armonización entre ellos y, por lo tanto, sostienen que es necesario “regular estrictamente y prohibir excepcionalmente”. Dicha posición responde a la teoría del desarrollo sostenible que, con sus luces y sus sombras, es la adoptada por nuestra CN; así como por la casi totalidad de las constituciones, los gobiernos y las organizaciones multilaterales del mundo.
El abordaje “bipartito” del derecho ambiental -propuesto por la doctrina “expansiva” y usufructuado por la doctrina “ecologista”- no convenció a la Justicia. Tanto es así, que éste nunca hizo pie más allá de la primera instancia.  
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) reafirmó el Paradigma Republicano en el fallo «Coihue» (2022) (8) y el Paradigma del Desarrollo en los fallos «Salas» y «Telefónica Móviles» (9).  La Justicia hizo lo propio en varios fallos «Post-Escazú» (10). ¿De qué sorprenderse?  La CN conforma un sistema integrado por principios entrelazados entre sí: “La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes restantes; ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretación que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Ley Suprema” (11).
Con apenas algo de formación generalista se advierte la gravitación del paradigma republicano y el paradigma del desarrollo en el derecho, la justicia y la política ambiental nacional.  Veamos algunos ejemplos:

A. El Paradigma del Desarrollo -que conlleva tanto la dimensión económica como su intersección con la dimensión social- califica la Sostenibilidad.  Tal como Siano puntualiza en un artículo que merece muchas relecturas: “No hay Desarrollo Sostenible si no hay Desarrollo” (12). En razón de eso, “… no debe buscarse oposición entre medio ambiente y desarrollo, sino complementariedad” (CSJN, Fallo “Salas”).  La CSJN resalta el vínculo del Paradigma del Desarrollo con el principio de equidad intergeneracional (Paradigma Ambiental): “La tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras” (CSJN, Fallo “Salas”).
B. En razón de lo dispuesto por su Art. 31 (Paradigma Republicano), la CN prevalece sobre las normas de rango inferior.  Pero eso no es todo: la CN -junto con todo el “bloque de legalidad” y los principios generales del derecho que constituyen su causa y fundamento- también está por encima de la invocación de cualquier “entidad” (nación, patria, pueblo, sector político, raza, etnia, clase social, deidad, etcétera), o “relato” (religión, ideología, cosmovisión, tradición, agenda particularista; etcétera).  Por ejemplo, si la invocación de la religión mayoritaria o la de una deidad como Viracocha se pusieran en entredicho con el estado de derecho, son esas invocaciones las que deben dar un paso al costado.
C. Con fundamento en la democracia representativa (Paradigma Republicano), ni las audiencias públicas, ni las consultas previas, ni los mecanismos de participación pública tienen ni podrían tener carácter “asambleario” ni legalmente vinculante, ya que las personas que participan no lo hacen en calidad de “representantes del pueblo”.
D. Con fundamento en lo dispuesto en el Art. 75, inc. 19, CN (Paradigma del Desarrollo), el derecho ambiental se vale del progreso científico y tecnológico para reducir el margen de conjeturas.  La “rigurosidad técnica” del derecho ambiental (13) se traduce en la vigencia de un modelo racional de prueba (mediciones, análisis, muestreos, modelos informáticos, estudios técnicos; monitoreos; estándares; etcétera), sin perjuicio del margen de apreciación propio de la sana crítica judicial y de la admisión de que no todo conocimiento es científico.
E. La CSJN reafirmó el derecho de propiedad (Paradigma Republicano) como una institución fundamental para el Derecho Ambiental en el fallo “Coihue”, al que la doctrina mayoritaria dedicó algunos comentarios poco entusiastas. Sin embargo, Esaín rompió filas con efusividad: “Los derechos individuales no deben ser sacrificados sino armonizados con la protección del entorno” … “al nivel más alto, el mensaje de la sentencia de la Corte es que nuestro modelo de desarrollo sostenible no consiente normativas que por proteger el ambiente impidan el desarrollo, las actividades productivas, la propiedad privada” … “el derecho al ambiente tampoco es absoluto, debe coordinarse, armonizarse” (14).
F. Pasado el ímpetu inicial, decayó rápidamente el intento por posicionar al Principio de No Regresión como una suerte de “contenido pétreo” impuesto por el derecho ambiental al resto del orden jurídico. Quedó muy claro que no constituye un impedimento de la variabilidad normativa cuando la misma se justifica en necesidades públicas, en avances técnicos y en el interés general; así como tampoco como un límite a la potestad estatal de preferir tal o cual curso de acción por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. En el entendimiento de que el concepto ambiental de “regresión” no puede ser determinado en abstracto, el Principio de No Regresión permanece como el deber de justificar la causa y de desarrollar la motivación de cada ley o acto administrativo de alcance particular o general que modifique la normativa ambiental.

Los ejemplos arriba mencionados no hacen más que confirmar la autonomía relativa del derecho ambiental, al tiempo que desmienten su carácter autárquico y cuasi-soberano, idea cultivada por la doctrina “expansiva” y cosechada por la doctrina “ecologista”.
El difícil equilibrio entre desarrollo socioeconómico y protección ambiental exige que se acentúe el Paradigma Ambiental y el Paradigma Social, pero salvaguardando los demás Principios Ordenadores de la CN.

Conclusiones
En materia de interpretación, la CSJN señala que debe preferirse la que mejor concuerde con todos los principios consagrados por nuestra CN.
La falta de apego al universo de valores que conforman el Paradigma Republicano, la subestimación del Paradigma del Desarrollo y la desvirtuación del Paradigma Social condujeron a nuestro país a la imposibilidad de satisfacer siquiera las necesidades presentes (no hablemos de las de las futuras generaciones). Esto se comprueba en niveles nunca vistos de miseria, indigencia e improductividad: una gigantesca inequidad intergeneracional, una verdadera traición al espíritu del Art. 41, CN (15).
El Paradigma del Desarrollo no es el enemigo sino el aliado de la compasión y de los derechos sociales. La doctrina “compatibilizadora” remarca el Principio N° 5 de la Declaración de Río de 1992: “Erradicar la pobreza como requisito indispensable del Desarrollo Sostenible”. Dicho principio reafirma la línea iniciada por la Conferencia de Estocolmo de 1972, y se ve consagrado como ODS N° 1 (“Fin de la Pobreza”) en los Objetivos para el Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030, al tiempo que los ODS N° 8, 9, 10 y 12 lo retroalimentan (16).
Lorenzetti, quien a pesar de su cercanía académica no debe ser confundido con la doctrina “expansiva”, advirtió que el ecologismo “opone dialécticamente desarrollo versus preservación del medio ambiente” (17), a pesar de que -según la CN- no son ni podrían ser valores opuestos.  No en vano la CSJN destaca que “uno de los principios fundamentales en materia interpretativa consiste en lograr la coherencia y mutua compatibilidad de normas de igual jerarquía” (18).
No hay Sostenibilidad sin producción, sin trabajo y sin una cierta prosperidad material.  Sin Desarrollo, no hay equidad intergeneracional.  Sin progreso económico (Art. 75, inc. 19, CN) no hay desarrollo humano ni justicia social.
Dicho esto, el Paradigma del Desarrollo no es lo que fue décadas atrás.  Sin perjuicio de la aplicación del Principio de Progresividad (Art. 4, LGA), el mismo supone hoy la adhesión a la Agenda Climática.  El Paradigma del Desarrollo debe entenderse alineado con el Protocolo de Kyoto (Ley Nac. 25438) y el Acuerdo de París (Ley Nac. 27270), que dieron nuevo contenido al Principio de Sustentabilidad (Art. 4, LGA), y lo encauzan hacia su confluencia con el Paradigma Ambiental.  En la actualidad, el Paradigma del Desarrollo se define internacionalmente como aquel que está en consonancia con la Agenda de Descarbonización.  En nuestro país y en la mayoría del mundo es -a la fecha- una agenda de mercado (19) que se impone progresivamente desde las principales empresas a su cadena de valor; así como también desde el sector bancario, financiero, y asegurador, bajo el compromiso de financiar y asegurar proyectos en la medida de su alineamiento con el Acuerdo de París (20).
La Sostenibilidad se apoya en tres columnas: ambiental, social y económica, principio que se mantiene invariable a lo largo de todos los hitos convencionales que mencionamos.  Decir “ambiental, social y económica”, significa aludir al Paradigma Ambiental, al Paradigma Social y al Paradigma del Desarrollo, todos ellos articulados alrededor del Paradigma Republicano.
La CN y el derecho ambiental internacional son el escollo a vencer por parte del credo “ecologista” si de lo que se trata es de perpetuar el “no crecimiento”.    

Por Horacio J. Franco - Socio de Franco Abogados – Consultores Ambientales www.francoabogados.com.ar  

NOTAS
(1) Cafferatta, Néstor; Cuestiones actuales de Derecho Ambiental (obra colectiva); ED 2007, págs. 9 -11.
(2) Ver Franco, Horacio; Ecosistemas e Inversiones Privadas frente a la Responsabilidad del Estado por omisión; https://abogados.com.ar/ecosistemas-e-inversiones-privadas-frente-a-la-responsabilidad-del-estado-por-omision/32706 – 31/05/2023.
(3) Siano relata el esfuerzo de autores de las corrientes “ecologista” y “expansiva” (a las que llama colectivamente la doctrina “populista”) por “cancelar” el concepto de “Desarrollo Sostenible” mediante el sencillo recurso de borrar dicha terminología constitucional de su narrativa. Ver Título “g” en Siano, Juan M; Los sofismas del populismo ambiental argentino; EL DERECHO; ED-MVDCCCII-9; 09/2023.  Si la doctrina “expansiva” en bloque terminara de atravesar ese límite, su identidad perecería absorbida por el “ecologismo”.
(4) Ver Siano, Juan M. y Franco, Horacio; El Manifiesto Compatibilizador; https://abogados.com.ar/derecho-ambiental-el-manifiesto-compatibilizador/31208 – 08/09/2022.
(5) Analizaremos las causas que explican este fin de ciclo en la segunda parte de este artículo. La preeminencia de la doctrina “expansiva” ocurrió desde fines de 2002, cuando fue sancionada la Ley General del Ambiente 25675 (LGA), hasta aproximadamente 2021, cuando ubicamos -de manera tentativa- el impacto de dos eventos transformadores: A) el ascenso de hitos sociales como la Agenda sobre Empresa y DDHH; la Agenda sobre Pueblos Originarios; y el Acuerdo de Escazú; y B) la consolidación de la Agenda de Descarbonización como hito del mercado.
(6) La «trampa de la especialidad» es un concepto que aplica al pensamiento jurídico que se enfoca tanto en una parcela del conocimiento, que se torna insatisfactorio para gestionar profesionalmente la realidad en toda su amplitud, complejidad y diversidad.  Es mejor no quedar atrapados allí …  El antídoto consiste en constatar la unidad del derecho y tomar conciencia de que la formación generalista es ineludible como plataforma para el desarrollo exitoso de cualquier especialidad.
(7) Los conceptos jurídicos son “indeterminados” cuando están sujetos a interpretación, dado que sus alcances y límites no fueron establecidos de manera precisa.
(8) “Coihue SRL c/ Santa Cruz, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad y daños y perjuicios”; CSJN 3162/2004 (40-C) / CS1 Originario, 18/11/2021).
(9) Ver Franco, Horacio; La Corte Suprema encarriló el Principio Precautorio Ambiental;  https://abogados.com.ar/la-corte-suprema-encarrilo-el-principio-precautorio-ambiental/30311 – 22/04/2022.
(10) Ver Sanz, Ignacio y Franco, Horacio; Se afirma la interpretación sensata del Acuerdo de Escazú;  https://abogados.com.ar/se-afirma-la-interpretacion-sensata-del-acuerdo-de-escazu/32434 – 14/04/2023.
(11) Linares Quintana, Segundo V.; Reglas para la Interpretación Constitucional; Plus Ultra; 1988; pág. 84.
(12) Ver Siano, Juan Martín; El Desarrollo Humano como objetivo de la Constitución Nacional y fundamento de la eficacia del Derecho Ambiental; EL DERECHO MMXMVI – 646; 19/05/2022.   
(13) Conf. Mosset Iturraspe, Jorge; Daño Ambiental; Tº I; Ed. Rubinzal Culzoni, 1999; pág. 21.
(14) Esaín, José A.; La Corte y los confines del Derecho Ambiental; LL 9/03/2022 pág. 6 y ss.
(15) Según el Observatorio de la Deuda Social (UCA), en diciembre de 2024 la pobreza llegó a 57,4% de la población, el mayor valor en 20 años: casi 27 millones de pobres.
(16) Nº 8: Trabajo decente y crecimiento económico; Nº 9: Industria, Innovación e Infraestructura; Nº 10: Reducción de las Desigualdades; Nro 12: Producción Responsable y Consumo Responsable.  También se vinculan con el Desarrollo los ODS Nro 2: Hambre Cero, Nº 3: Salud y Bienestar; Nº 4: Educación de Calidad; Nº 6: Agua Limpia y Saneamiento; y Nº 7: Energía Asequible y No Contaminante.
(17) Lorenzetti, Ricardo; Las normas fundamentales de Derecho Privado; Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.  Como miembro de la CSJN y como codificador, Lorenzetti contribuyó a frenar las iniciativas más próximas al “ecologismo” que fueron impulsadas por la doctrina “expansiva” (ver Nota al Pie N° 7).
(18) Fallos, 272:107.
(19) A la fecha, sólo en la Unión Europea (UE) y en algunos países (Reino Unido, Suecia, Nueva Zelanda, Canadá), así como en varios estados de los EEUU (California, Nueva York, Massachusetts, Oregon, Washington), la Agenda de Descarbonización se impone también a través de metas legales obligatorias.
(20) Ver Inglese, José Luis y Franco, Horacio; Net Zero: la versión “hard” de la Sostenibilidad; Gerencia Ambiental; Ed. 295; https://gerencia-ambiental.com/295_abril2023/index.html#page=1 – Nº del 03/2023.
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